CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. INTRODUÇÃO

Para que possamos entender o tema, primeiramente passaremos por uma breve analise histórica no Brasil, apresentando o Conceito de Controle de Constitucionalidade e seu surgimento e aplicação, além dos controles Difusos e Concretos ao Abstrato e Concentrado.

A nossa Constituição Federal tem a ideia de supremacia, é nossa lei maior, que rege o nosso país e ordenamento jurídico, entretanto, com o passar dos tempos, necessidades se criam, e por mais que nossa lei seja completa, em determinados momentos necessitamos de leis que a complemente ou emende, trazendo-a para os dias de hoje e as necessidades atuais.

Com isso, este artigo tem como intuito analisar o controle de constitucionalidade, que nada mais é que a verificação da adequação das normas infraconstitucionais com a Constituição, para isso, comparando o ato legislativo ou normativo as normas que nos regem.

Sendo assim, todo ato que contrariar a nossa Lei Fundamental de organização do Estado, será declarada inconstitucional por não se adequar aos nossos fundamentos e ser contraria a nossa lei maior.

2. BREVE RELATO HISTÓRICO DO BRASIL

Para que possamos entender o que é, devemos entender como surgiu, e para isso, devemos voltar a época do Império em que inexistia o Controle de Constitucionalidade, em que a situação fundamentava-se a vontade e interesse do Imperador, sendo a vontade do Estado e da sociedade, em que o mesmo sancionava ou vetava as leis. Acreditando-se assim que se o Imperador vetava uma lei, ela não estava de acordo com as conformidades legais e se sancionava, logo ela estava de acordo com a Constituição da época.

Mas foi com a promulgação da Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil em 24 de Fevereiro de 1891, em que houve a instauração do Regime Republicano, que surgiu no Brasil uma estrutura de governo, compatível com uma democracia e não mais um regime monárquico, mas com preceitos democráticos republicanos, em que os governantes exerciam o poder como representantes do povo, em nome do povo e para o povo e suas vontades não mais se confundiriam com as vontades do povo, mas sim como representatividade.

Com as vontades do povo agora estavam expressas no texto da lei, houve a necessidade de uma avaliação mais rigorosa das normas legais perante a Constituição, fazendo uma filtragem, eliminando e delimitando as leis que estivessem em desacordo com a lei maior, se estabelecendo em 1891 pela Constituição e prevendo a competência do Poder Judiciário em julgar essas situações e competindo ao Supremo Tribunal Federal o julgamento definitivo em caso de recurso de normas assim previstas como inconstitucionais.

Entretanto, a Constituição de 1891, declarava que a arguição de inconstitucionalidade produziria efeitos apenas para o processo judicial em curso, o chamado “Controle Difuso” ou “Controle Concreto”, porque seria praticado por qualquer órgão do poder judiciário, sendo difuso, difundido entre eles, e concreto, por se tratar apenas do caso concreto, logo o processo em curso.

O que geravam controversas, já que se uma norma poderia ser declarada inconstitucional, para aquele processo em questão, porque não seria inconstitucional para os demais com efeitos retroativos?

Com o passar dos anos foi havendo mudanças na Constituição, como na Revolução de 1932 a CF, passou a exigir o voto da maioria dos membros de um tribunal para que fosse declarada inconstitucionalidade de uma lei ou um ato em questão. A mesma estabeleceu a competência do Senado Federal para suspender a execução de ato declaro inconstitucional e estendendo seus efeitos a todos e moldando assim à lei as necessidades do povo e da época.

Em 1937 com pretexto de ameaça comunista, foi declarada nossa Constituição, mais detalhista em que foi instituto de convalidação de leis declaradas inconstitucionais, em sede de controle difuso, podendo submeter à matéria novamente ao parlamento, que por dois terços dos votos em cada casa, tornar sem efeitos a decisão anterior.

Após o Presidente Getulio Vargas renunciar, foi visto que uma Constituição outorgada em regime ditatorial não atendia a propósitos de uma republica democrática e convocando-se nova Assembléia Nacional Constituinte em 1946, uma nova Constituição que restaurou o Controle de Constitucionalidade com pequenas modificações e retornando a competência ao Senado Federal, mas o controle permanecia falho.

Tornando-se necessária a criação de um controle de constitucionalidade que retirasse de forma rápida a norma declarada inconstitucional e que fosse excluída do âmbito jurídico e com efeitos “erga omnes” para todos. Essa modalidade passou a ser conhecida como “controle concentrado” ou “controle abstrato”, sendo concentrado porque era realizado apenas por um órgão, concentrado no Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, e abstrato porque analisava a norma em si, pelo seu teor e não a sua aplicação no caso concreto em curso.

Em 1964, época do golpe militar, enquanto o Congresso Nacional mantinha seu poder constituinte derivado funcionando e promovendo alteração na constituição houve a Junta Militar, intitulada de Comando Supremo da Revolução que fazia alterações no texto constitucional por meio de Atos Constitucionais. Ocasionando diversas emendas a Constituição que não mais representava os ideais e princípios da Revolução, sendo promulgada nova CF em 1967.

Com o final do Regime militar, em 1985 o Congresso Nacional, convocou a Assembléia Constituinte formada pelos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a nossa Constituição da Republica Federativa do Brasil que em relação ao Controle Concentrado de Constitucionalidade, que converteu a Representação do PGR – Procurador Geral da República em Ação Direta de Inconstitucionalidade a conhecida ADIN, a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

3. NOÇÕES PRELIMINARES

Como já sabemos como se iniciou o Controle de Constitucionalidade na história de nosso país, cabe a nós analisar a sua aplicabilidade.

Primeiramente, compete observar que quando um órgão estatal elabora um ato normativo infraconstitucional, presumi-se que esteja de acordo com as normas pré-estabelecidas na Constituição, presumindo que a constitucionalidade de determinado ato deve nascer com ele e assim acompanha-lo e sendo assim ao contrario, logo, uma decisão judicial deve reconhecer sua inconstitucionalidade.

Para Lenza, “Como requisitos fundamentais essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema e controle adotado” (LENZA, 2010, pg. 195)

Levando-nos a pensar que no caso, um controle dessa norma é necessário para a manutenção da ordem jurídica, e logo, para fazer com que os indivíduos cumpram a lei de acordo com a nossa lei maior, nossa Constituição Federal, ou como diria o autor Fachin Ferrari, “Sem o controle, seria um verdadeiro caos social se todos pudessem deixar de cumprir as leis toda vez que, em sua opinião, elas estivessem em conflito com as normas constitucionais”.

Fazendo com que exploremos o que seria a constitucionalidade, em que se uma norma esta divergente com outra de mesmo status e divergem entre si, não necessariamente trata-se de uma inconstitucionalidade se não ferir preceitos fundamentais que regem nossa lei maior.

Ao analisar o controle de constitucionalidade, notamos que os verbos mais presentes são o de definir e delimitar, que trazem a ideia de por um fim e estabelecer um limite, levando-nos ao entendimento de que o esse controle define e delimita as leis, agindo como um filtro normativo.

Segundo o autor Sérgio Resende de Barros:

O controle é a verificação, por um sujeito controlador da adequação de um objeto controlado a um objeto que serve de paradigma, estará claro que o controle não é a adequação de um objeto a outro, que lhe é posto como paradigma, mas é a verificação dessa adequação. Sendo dessa maneira, controle entre dois objetos, mas é uma verificação feita sob um binômio, implicando na presença de 3 elementos: o sujeito controlador, o objeto controlado e o objeto paradigma. (BARROS, Sérgio Resende, aula 7 em seu site, 2010)

4. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADES

Para uma norma ser declarada inconstitucional, deve-se verificar uma série de quesitos, alem de sua inconstitucionalidade existem critérios como o tipo de atuação estatal que a ocasionou, o conteúdo da norma, o procedimento de elaboração etc.

4.1 INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO OU OMISSÃO

A Constituição é a norma que determina nossas ações, materializadas em normas cogentes que podem ter caráter proibitivo e preceptivo, vetando ou impondo comportamento e nesse sentido pode-se violar a ConstituiçãoFederal praticando ato contrário ao que ela interdita ou deixando de praticar ato que prescreva.

4.1.1 Inconstitucionalidade por ação

Abrange atos legislativos incompatíveis com o texto constitucional. Que podem se originar de órgãos integrantes dos três Poderes do Estado praticados por agente da administração pública, atos do Legislativo ou do próprio Judiciário.

4.1.2 Inconstitucionalidade por omissão

Refere-se à falta de ato que deixa de seguir a norma estabelecida na Constituição, ou seja, o Poder Executivo não pode deixar de cumprir com determinadas prestações de sua alçada estipuladas constitucionalmente, como em se tratando de saúde e educação.

4.2 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL

Nossa Constituição determina tanto o modo de produção e procedimentos de leis e atos normativos por meio das competências quanto às condutas a serem seguidas e valores a serem preservados. Assim sendo, uma inconstitucionalidade formal decorre da criação de ato em desconformidade com normas de competência e procedimentos quanto que a material refere-se ao conteúdo infraconstitucional, quando contraria norma substantiva, seja uma regra ou principio.

4.2.1 Inconstitucionalidade formal

É possível diferenciar as modalidades de inconstitucionalidade formal, quando se refere ao vício de forma, quando há desrespeito a regra de competência, quando a Assembléia Legislativa edita lei em matéria penal de determinado Estado, violando a competência expressa da União para legislar sobre matéria penal. A inconstitucionalidade propriamente dita ocorreria caso houvesse inobservância do processo legislativo próprio.

4.2.2. Inconstitucionalidade material

Refere-se à expressa incompatibilidade de conteúdo, substantiva, entre lei ou ato normativo e a Constituição, que como já dito é uma regra ou princípio. A inconstitucionalidade em sentido amplo é a desconformidade do conteúdo dos atos dos poderes públicos com o conteúdo da constituição. Em seu sentido restrito, é quanto a desconformidade do conteúdo dos atos normativos com o conteúdo da constituição.

4.3 INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL OU PARCIAL

A inconstitucionalidade será total quando atacar a íntegra da lei ou parcial, quando recair sobre alguns ou um único dispositivo, ou até mesmo sobre uma palavra da lei, sendo assim, parcial se possível for, que seu texto não prejudicado ainda conviva em perfeita harmonia com o ordenamento. A inconstitucionalidade de vício formal será de inconstitucionalidade total por apresentar problemas no nascimento da norma. Já a material pode recair em sua totalidade do ato ou parcialmente sobre o vício a parte.

4.4 INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA

A direta seria uma afronta imediata entre o ato impugnado e a Constituição, enquanto que a indireta é quando o ato ou objeto conflita com lei do ordenamento, antes de ser analisada.

4.5 INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINARIA E SUPERVENIENTE

A forma originaria resulta de defeito congênito da lei, ou seja, no momento que surge no mundo jurídico, já é incompatível. Enquanto que a superveniente, o conflito será um resultado da norma já existente com a nova Constituição.

5. CONTROLE PREVENTIVO E REPRESSIVO

Até agora, vimos o período histórico, a introdução ao Controle de Constitucionalidade, normas inconstitucionais e suas espécies. Neste momento, analisa-se como o Controle de Constitucionalidade irá ser exercido.

5.1 CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO

Este tipo de controle é realizado antes da aprovação da norma, como o próprio diz prévio, preventivo, devendo ser verificado na elaboração do projeto a sua constitucionalidade. Pode ser exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário. Segundo Temer, “É percebido quando se pensa em controle lato de constitucionalidade, pretende evitar o ingresso de lei, que já no seu processo de elaboração está viciada, isto é, em desacordo com o texto da Constituição, se refere os atos prévios. Portanto, atos inacabados”.

5.1.1 REALIZADO PELO LEGISLATIVO

De acordo com o art. 58 da Constituição Federal, o controle Preventivo realizado pelo Legislativo irá ocorrer através do Senado e da Câmara dos Deputados, sendo que o primeiro exercerá o controle por meio de sua Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ, conforme art. 101.

Este controle também poderá ser feito em duas votações em plenário durante as votações das casas. Entretanto, este controle não é absoluto, pois o Legislativo não pode exercer o seu controle de constitucionalidade Prévio ou Preventivo quando estiver em questão Medida Provisória, Resoluções de Tribunais e Decretos.

· SENADO FEDERAL: Quando a CCJ der parecer negativo ao projeto, sendo este parcial, podendo oferecer emendas, mas se for total por unanimidade o projeto terá tido como rejeitado e arquivado em definitivo, após despacho do Presidente da Mesa do Senado. (art. 101, I CF)

· CÂMARA DOS DEPUTADOS: É quase mesma situação que ocorre Senado Federal, o Regimento Interno da Câmara dos Deputados prescreve que o perecer da Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania terá caráter terminativo em relação à constitucionalidade ou juridicidade da matéria. (art. 54, I CF)

5.1.2 REALIZADO PELO EXECUTIVO

Este controle é exercido pelo Presidente da República em sua qualidade de Chefe do Executivo, por meio do veto, ato este em que ele aprova ou desaprova uma lei, podendo ser total ou parcial, sendo um veto jurídico ou político, de acordo com o texto da lei ou interesse público.

5.1.3 REALIZADO PELO JUDICIÁRIO

Segundo Pedro Lenza é “a única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em tramite na Casa Legislativa para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental”. (LENZA, 2004, pg 214)

5.2 CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO

Como o próprio nome, é aquele exercido depois de promulgada a lei, sendo assim, não é mais a verificação na fase do projeto e sim, da própria lei se há algum defeito, isto é, alguma inconstitucionalidade formal, ocorrida durante a sua elaboração, ou material, em seu conteúdo regulando a lei discutida.

5.2.1 CONTROLE POLÍTICO

É aquele feito por um órgão que não os compreendidos os Três Poderes, este órgão deverá garantir a supremacia da Constituição. Segundo Temer, “Assenta-se na idéia de que o órgão controlador deve ocupar posição superior no Estado e deve ser distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário”. (TEMER, 2004, pg. 41)

Esta modalidade de controle de constitucionalidade posterior ou repressivo é comum na Europa, destacando modelo francês.

5.2.2 CONTROLE JURISDICIONAL

É o controle realizado pelo Poder Judiciário quando este irá dizer o direito, declarando ou não a inconstitucionalidade da lei. O controle jurisdicional pode se dar tanto de forma concentrada, quanto de forma difusa, ou então das duas formas, o sistema jurisdicional misto, por conter apreciação jurisdicional nos dois sentidos.

Em regra, o controle jurisdicional é exercido pelo Poder Judiciário, porém há situações em que o controle jurisdicional posterior ou repressivo exercido pelo Legislativo e Executivo.

5.2.3 CONTROLE HÍBRIDO

Este é o controle exercido tanto por forma de controle político, quanto por forma de controle jurisdicional. Portanto, algumas normas são levadas a apreciação de órgão distinto dos Três Poderes, enquanto outras são levadas à apreciação do Poder Judiciário.

6. SISTEMAS DE CONTROLE

Como já dito durante a passagem histórica, no nosso país são adotados os sistemas de controle de constitucionalidade preventivo e repressivo. O sistema de controle preventivo diz respeito as normas ainda não vigentes e se faz através da votação em plenário, através do voto dos parlamentares ou através do veto do chefe do Executivo. Já o sistema de controle repressivo ataca as normas inconstitucionais vigentes e se concretiza através dos subsistemas de controle Difuso e Concentrado.

6.1. CONTROLE DIFUSO

O sistema difuso permite a “qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade”. Este sistema nasceu no julgamento do famoso caso conhecido como Marbury versus Marshall. O julgamento da ação proposta por William Marbury pelo juiz John Marshall é um marco no sistema de controle difuso, em que decidiu Marshall, referente a Constituição dos Estados Unidos, “confirma este o princípio essencial a todas as constituições escritas, segundo o qual é nula qualquer lei incompatível com a Constituição, e que os tribunais, bem como os demais departamentos que são vinculados por este instrumento”.

Este controle difuso é verificado em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental, prejudicialmente ao exame do mérito. A inconstitucionalidade de uma lei será a causa de pedir do processo e será examinado antes de o juiz examinar o mérito da ação. O pedido principal não é a declaração de inconstitucionalidade, mas tal declaração enseja o acatamento do pedido que em sede recursal, a denominada clausula de reserva de plenário determina que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo do Poder Público.

Se for declarada a inconstitucionalidade através do controle difuso, gerará efeitos retroativos, tornando a lei nula desde a sua edição.

6.1. CONTROLE CONCENTRADO

Este controle, não abarca a discussão de direito subjetivo das partes, sendo o controle e fiscalização constitucional a discussão em si da ação, sendo um sistema de controle que tem uma natureza objetiva e apenas podendo ser proposto por aqueles que tenham legitimidade para argüir a inconstitucionalidade de uma lei ou de ato normativo.

O controle concentrado é exercido através da ação direta de inconstitucionalidade – ADI, argüição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF, ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO, ação direta de inconstitucionalidade interventiva - ADIN ou através da ação declaratória de constitucionalidade – ADC. Neste controle, apenas o Supremo Tribunal Federal detém a competência para declarar a norma inconstitucional por ser o verdadeiro “guardião” da Carta Magnabrasileira.

• Ação Direta de Inconstitucionalidade: Tem efeitos “erga omnes”, vinculante, pois vincula o Judiciário e a Administração Pública, “ex tunc” caráter retroativo e represtinatório, que é a recuperação da vigência da norma revogada, quando cessa a vigência da norma que a revogou. Estes efeitos demonstram o caráter de ato nulo da lei inconstitucional. (Art. 102, I CF)

• Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Sua impetração é complementar a incidência da ADI, admitida de forma autonoma ou por equivalência ou equiparação, tem por objetivo evitar ou reparar lesão provocada por ato do Poder Público a preceito Fundamental. A decisão tem efeitos “erga omnes” e vincula relativamente os demais órgãos do Poder Público.

• Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: Quando o legislador infraconstitucional deve editar norma que regulamente norma de eficácia contida da Lei maior e não faz. Diante da impossibilidade de interferir nas atribuições do Poder Legislativo, o Supremo notifica o Poder para que adote os procedimentos cabíveis ao caso, não cabendo sanção caso haja mais uma omissão do Legislativo.

• Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva: Hipótese de ofensa do Art. 34, VII CF. Trata-se de uma representação, que institui em intervenção federal ou estadual, a depender do âmbito da ofensa.

• Ação Declaratória de Constitucionalidade: A ação não tem muito sentido em nosso ordenamento jurídico, uma vez que, é consagrado o princípio da presunção da constitucionalidade das leis, sendo a inconstitucionalidade uma exceção, o descrédito do controle preventivo, abriu pressuposto para a ação de declaração de constitucionalidade.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esta foi uma breve analise de um tema extremamente complexo e importante no âmbito jurídico, mas com uma visão simplificada.

De um modo geral, notamos que a preocupação universal é a de assegurar a efetividade e a supremacia das normas Constitucionais, principalmente porque estas representam os valores sociais da sociedade.

Com as mudanças históricas, mostrou-se a adoção da rigidez constitucional, ou seja, a criação de mecanismos de controle, excepcionais mais de difícil compreensão.

No entanto, vimos que o simples resguardar do instrumento normativo superior, não se mostrou suficiente dada a supremacia dos preceitos fundamentais, assim, foi preciso encontrar pelo qual, todo o ordenamento jurídico estivesse protegido de ser atacado ou burlado, de forma a ferir nosso preceitos e sua supremacia.

Ressaltando o cuidado de intervir com um controle e até de forma preventiva, para que uma norma inferior, não viesse a desfigurar os comandos constitucionais com regimes incompatíveis com os promulgados, já que como vimos, houveram diversas promulgações Constitucionais, até chegar na de 1988 que é utilizada até os dias de hoje e que esta de acordo com nossa Republica e Estado Democrático de direito.

Portanto, com a passagem histórica vimos a importância de proteger nossos preceitos fundamentais e nosso ordenamento, e a relevância de se criar mecanismos de controle dos mesmos e suas formas minuciosas para que sejam cumpridas.

8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

BARROS, Sergio Resende < http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-controle-de-constitucionalidade.cont>

BERLANDA, Hantonny. Controle de Constitucionalidade http://pensandodireitolex.blogspot.com.br/2011/03/controle-de-constitucionalidade.html

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constitui%C3%A7ao. Htm

DIREITO, Constitucional

LAMY, Marcelo. Sistema Brasileiro de Constitucionalidade

LENZA, Pedro

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. Ed. Ver., atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Lições de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 537-575.

STF, http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=124

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19. Ed. 2. Tir. São Paulo: Malheiros, 2004.